A natureza jurídica do software como propriedade intelectual

por Ricardo Marchioro Hartmann - 30/03/2016

RESUMO

O artigo dedica-se a uma rápida – e sem pretensão de exaustão – observação da natureza jurídica do Software no sistema jurídico brasileiro. O desenvolvimento do tema proposto, operado pelo método dedutivo, partiu da observação mais genérica do trato do tema para alcançar-se a caracterização do Software como propriedade intelectual.

Palavras-chave: Direito das coisas; Propriedade intelectual; Software.

 

INTRODUÇÃO

O mundo muda. A realidade é permeada por novas tecnologias. A todo instante novos equipamentos são apresentados e novos sistemas informáticos são utilizados – que certamente influenciam a sociedade como um todo. Um crescimento exponencial de hardwares que exigem programas informáticos para seu funcionamento[i]. O software é onipresente, na medida em que, mesmo que imperceptível ou “passando desapercebido”, está para viabilizar desde os processos mais simples aos mais complexos da rotina humana. Não restando dúvidas da convergência tecnológica[ii].

Apesar de o Software encontrar-se por todos os lados – impregnando a realidade do homem, fazendo parte de sua vida – recebe insuficiente atenção desde o ponto de vista jurídico. Tal afirmação é realizada com base nas múltiplas interrogantes atinentes ao tema que restam sem resposta, sendo a mais apaixonante delas a pertinente à sua natureza jurídica.

1 NATUREZA JURÍDICA DO SOFTWARE

Ao pretender-se desnudar a natureza jurídica do software, importa, inicialmente, referir-se que, até dado momento histórico, eram vislumbrados como meros acessórios dos denominados hardwares, ou seja, sem uma vida própria – sem capacidade de gerar um mercado independente e autossuficiente. Em dado momento, com os primeiros avanços no campo dos “computadores pessoais”, tem-se as primeiras revisões da visão antecedente, assumindo o caminho da desvinculação entre software e hardware. Desvinculação não em um sentido de independência, muito pelo contrário – o software passa a ser visto como algo autônomo, mas diretamente vinculado para com a funcionalidade do hardware. Momento em que se apresenta um novo mercado de proporções antes impensáveis – o dos programas computacionais.[iii]

Desta importância assumida pelo software iniciou-se uma série de debates sobre sua forma de proteção.[iv] Visualizando-se que no Direito brasileiro, diante de uma inexistência de certeza por parte do legislador quanto a melhor opção, houve uma positivação tertium genus que abrange dois modelos complementares de proteção exclusiva: o primeiro pertinente ao direito autoral e o segundo ao sistema de patentes de invenções.[v] Considerável parcela da doutrina brasileira afeta ao tema defende que o software apresentaria uma configuração atípica – especialmente distinta da ofertada ao hardware -, no entanto, comummente deixando de ofertar àquele uma adequada delimitação. Falta de precisão, ou mesmo de uma toma concreta de posição quanto a natureza jurídica do software, que pode ser atribuída à incapacidade da doutrina tradicional de entender a propriedade intelectual em si.

Ao observar-se as entranhas da propriedade intelectual, tem-se por devido seu reconhecimento como e enquanto pertença. Evidenciando-se como entrelaçada com o direito das coisas. No entanto, em dado momento histórico, a propriedade intelectual recebeu caráter autônomo, possivelmente na tentativa de escapar da construção, pela teoria Clássica do Direito, de um direito das coisas teoricamente surreal, abstrato, desconecto e descompromissado com as fractalidades axiológicas da ambiência extracodificada do mundo real.[vi] E certamente, foi o “afastamento” da disciplina tradicional dos direitos reais o que viabilizou sua sobrevivência e evolução na sociedade pós-industrial.

Oportuno referir-se, de forma brevíssima, que o direito das coisas, por largos períodos da história, tinha como centro das atenções a pertença (olvidando-se por completo dos não proprietários). Perspectiva que, mesmo nos dias atuais, persiste em diversos estudos de Direito Civil. Fazendo-se tal parcela da doutrina carente de uma devida revisão em face da Constituição Federal de 1988 – onde assentadas a dignidade da pessoa humana e a função social da propriedade.[vii]

O reconhecimento de que os os direitos reais sofreram imenso descompasso para com o contexto social e constitucional, demonstra o aspecto positivo do aludido distanciamento para com a propriedade intelectual.[viii] Significa dizer-se que o tratamento da propriedade intelectual como “autônoma” ao direito das coisas, garantiu uma série de evoluções àquela, no entanto, esta fato não justifica a manutenção do discurso na contemporaneidade. A partir da reestruturação do direito das coisas – oriunda da Teoria da Autonomia[ix], assim como da constitucionalização, publicização e repersonalização do Direito Privado – tem-se por inexistente uma justificativa bastante para ver-se propriedade intelectual como dissociada.[x]

O trato do software no Brasil foi influenciado pelo sistema norte-americano (que o trata como passível de patente) e pelo europeu (que o trata como direito autoral). No direito brasileiro, percebe-se que ao software, apesar de na prática jurídica incorrer na proteção do autor mediante registro, assim como na tutela apropriada para a propriedade industrial – patente de invenção implementada -, foi atribuída natureza distinta, por ser um bem virtual. Certo é que estes bens imateriais possuem natureza distinta à propriedade industrial, bem como do direito autoral, sem que isto afaste sua natureza como propriedade intelectual.

CONCLUSÃO

Da observação de que o software consiste em coisa imaterial (a partir de seu realismo e relevância), tem-se por concluir que não consiste em Direito Autoral ou Propriedade Industrial, mas sim tem natureza jurídica própria como propriedade intelectual. Aliada a facticidade da conclusão, alia-se a praticidade e funcionalidade desta opção quando pensa-se em alienação, locação, cessão, transmissão, entre outras possibilidades de desdobramentos do domínio daqueles. Sem olvidar-se do avanço dos direitos reais, face a teoria da autonomia, a publicização, constitucionalização e repersonalização do direito privado – com fito de garantir a projeção dos fundamentos e esperanças da constituição no Estado Brasileiro.


[i] “A expressão software, ou, em francês, logiciel, se aplica seja ao programa de computador propriamente dito, seja à descrição do programa,  seja à documentação acessória, seja a vários destes elementos juntos. No dizer do Art. 43 da antiga Lei de Informática (no. 7.232 de 29 de outubro de 1984), software seria a soma do programa de computador e de sua documentação técnica associada.” BARBOSA, Denis Borges. Tratado da Propriedade Intelectual. Tomo III. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 1849-1850.

[ii] “Os novos paradigmas da Revolução Tecnológica apontam para a convergência de tecnologias especificas para um sistema altamente integrado (software e hardware), onde concepções tecnológicas antigas não podem ser distinguidas separadamente”. ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Obras privadas, benefícios coletivos: a dimensão pública do direito autoral na sociedade da informação. Porto Alegre: Fabris, 2008, p. 240.

[iii] MYHRVOLD, Nathan. A grande ideia: – Um mercado dedicado a financiar inventores e a monetizar suas criações poderia transformar o mundo. Harvard: Harvard Business Review, mar. 2010, p. 25.

[iv] MONIZ, Pedro de Paraguá. Patenteabilidade de Métodos de Fazer Negócio Implementados por Software: Da Perspectiva Externa ao Ordenamento Jurídico Pátrio. In COSTA, Alexia Maria de Aragão da, et. al. Aspectos Polêmicos da Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 170.

[v] Sobre o licenciamento de software vide BARROS, Maurício Sebastião. Licenciamento de Software: Risco ou oportunidade. Direito & TI, 25 set. 2015. Disponível em: <http://direitoeti.com.br/artigos/licenciamento-de-software-risco-ou-oportunidade>. Acesso em: 22 mar. 2016.

[vi] ARONNE, Ricardo. Direito Civil-Constitucional e teoria do caos – Estudos preliminares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 93.

[vii] ARONNE, Ricardo. Por uma nova hermenêutica dos direitos reais limitados: das raízes aos fundamentos contemporâneos. Rio Janeiro: Renovar, 2001, p. 7-44.

[viii] “Agrilhoada à categoria dos direitos reais, como inerente à disciplina da pertença e das titularidades, a Propriedade Intelectual estaria fadada a esclerosar, qual numerus clausus que arrostou o discurso do regime proprietário absoluto e intangível, moldado aos bens imóveis. Outras instâncias do Direito, primeiramente Civil também reconhecem suas biografias nestas linhas. A própria esterilidade secular dos direitos reais, frente ao silêncio teórico insensível ao movimento das ondas sociais, descrevem o acerto da afirmação.” ARONNE, Ricardo. Direito Civil-Constitucional e teoria do caos: Estudos preliminares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 95.

[ix] Sobre a Teoria da Autonomia, vide: Ricardo Aronne; atualizada por Simone Tassinari Cardoso. Propriedade e Domínio: a teoria da autonomia: titularidades e direitos reais nos fractais do direito civil-constitucional. 2. ed., rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.

[x] ARONNE, Ricardo; HARTMANN, Ricardo Marchioro. Os espelhos de Macunaíma: brevíssimas especulações, em três movimentos, sobre a natureza do software como propriedade intelectual. Revista de Propriedade Intelectual – Direito Contemporâneo e Constituição, v. I, 2015, p. 373-391.


Ricardo Marchioro Hartmann é Doutor em Direito pela Universidad de Burgos – Espanha. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Advogado. ricardohartmann@outlook.com.br.

Comentários

Veja também:

Morocha Virtual: alguns aspectos da violência de gênero na Internet
Dos Registos na Sociedade em Rede: apontamentos iniciais referentes à Proteção de Dados Pessoais e Segurança da Informação
A Inteligência Artificial nas relações de trabalho
Dados Pessoais e Dados Sensíveis: a insuficiência da categorização

2015 - Todos os direitos Reservados