Uma análise da teoria do Direito Penal do Inimigo à luz da Constituição Federal de 88

por Marcos Virginio Souto - 05/03/2017

RESUMO

O presente trabalho objetiva analisar a Teoria do Direito Penal do Inimigo à luz da Constituição Federal de 1988, a partir da utilização do método dedutivo. A análise proposta demonstrou que a Constituição, discretamente, incorporou os ideais da teoria do Direito Penal do Inimigo e legitimou o legislador ordinário a inovar na mesma linha, diante de situações excepcionais. O trabalho, a partir do estudo dos postulados da teoria e do seu confronto com as regras e princípios constitucionais, concluiu que a aplicação da Teoria do Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico brasileiro goza de legalidade, uma vez que suas manifestações estão amparadas por lei, como norma prévia ao fato (princípio da anterioridade penal), advinda de um processo legislativo específico (reserva legal), o que deixa claro que sob a luz do princípio da legalidade não há qualquer óbice, pois todos os indivíduos brasileiros estão sob o império da lei.

Palavras-chave: Constituição Federal; Direito Penal do Inimigo. Princípio da legalidade.

 

INTRODUÇÃO

O Direito Penal do Inimigo é uma tendência do Direito Penal atual. Sua aplicação tem se justificado pela necessidade de proteção de bens jurídicos insuficientemente tutelados pelo Direito Penal Tradicional, cujos instrumentos de coerção não são capazes de eliminar ou minimizar a periculosidade de determinados tipos de criminosos, sobretudo daqueles que atuam mediante associações organizadas para a prática de infrações penais que causam grave perturbação da paz social ou visam à obtenção de vantagens ilícitas.

A teoria Direito Penal do Inimigo pauta-se pela necessidade de suprimir perigos que ameaçam o Estado e a sociedade em geral, do modo que serão considerados inimigos aqueles sobre os quais recai um juízo de periculosidade em razão do modo como eles podem agir. Para a coerção destes indivíduos serão necessárias normas penais que os interceptem antes da efetiva lesão ao bem jurídico penalmente tutelado, que criem novos tipos penais ou majorem a pena dos já existentes e, ainda, que diminuam ou eliminem algumas garantias processuais básicas do indivíduo.

 

1. A TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

 A teoria do Direito Penal do Inimigo foi idealizada pela jurista alemão Gunther Jakobs – catedrático emérito de Direito Penal e Filosofia do Direito na Universidade de Bonn, Alemanha, e diretor do seminário de Filosofia do Direito nesta mesma Universidade. Jakobs expôs esta teoria pela primeira vez em 1985, nas “jornadas de penalistas alemães” realizadas em Frankfurt. Neste congresso, Jakobs apresentou o seu trabalho denominado “criminalização em um estágio prévio à lesão do bem jurídico”, no qual defendia o adiantamento das barreiras de punibilidade para estágios anteriores à lesão do bem jurídico[i].

Um ponto marcante desta teoria é o surgimento de dois Direitos Penais: um Direito Penal do cidadão e um Direito Penal do inimigo. O primeiro é guiado pelo garantismo, preservando ao máximo os princípios fundamentais do indivíduo. Já o segundo não atende aos princípios fundamentais por estar diante de um inimigo do Estado[ii].

Segundo os postulados da Teoria do Direito Penal do Inimigo, o Estado pode agir de duas maneiras frente aos criminosos. De um lado ficarão aqueles criminosos que cometeram um erro esporádico, a quem se deve resguardar o status de cidadão. De outro, ficarão os indivíduos compulsivos pelo crime e que devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurídico, a quem se deve o status de inimigo.

O objetivo do Direito Penal do Inimigo defendido por Jakobs não é a garantia da vigência da norma, mas a supressão ou eliminação de um perigo que ameaça o Estado. Assim, na busca deste objetivo, haverá situações em que será necessário a antecipação da punibilidade para um estágio anterior à efetiva lesão do bem jurídico tutelado, exasperação das penas em abstrato para determinados tipos penais e diminuição ou eliminação de algumas garantias processuais básicas[iii].

 

2. O DIREITO PENAL DO INIMIGO E A CONSTITUIÇÃO DE 88

Inicialmente, tratando da relação entre Direito Penal e Constituição, vale à pena trazer as considerações de Mirabete e Fabbrini[iv]:

Diante do princípio de supremacia da Constituição na hierarquia das leis, o Direito Penal deve nela enquadrar-se e, como o crime é um conflito entre os direitos do indivíduo e a sociedade, é na Carta Magna que se estabelecem normas específicas para resolvê-lo de acordo com sentido político da lei fundamental, exercendo-se, assim, influência decisiva sobre as normas punitivas. Por essa razão, no art. 5º na nova Constituição Federal, são estabelecidos princípios relacionados com anterioridade da lei penal (XXXIX), sua irretroatividade como regra e a retroatividade da mais benigna (XL), dispositivos a respeito dos crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo (XLII, XLIII), da personalidade da pena (XLV), de sua individualização e espécies (XLVI, XLVII) etc.

Por conseguinte, se faz necessário perquirir sobre o significado da palavra constituição, sua definição e supremacia normativa, bem como sobre alguns princípios fundamentais, especialmente aqueles ligados ao Direito Penal e Processual Penal, com o fito de extrair um fundamento principiológico constitucional justificador para as intervenções do Direito Penal do Inimigo, que pouco a pouco se incorpora ao ordenamento jurídico brasileiro.

Segundo Silva[v] a expressão constituição pode ser empregada com vários significados, mas todos exprimem “a idéia de modo de ser de alguma coisa e, por extensão, a de organização interna de seres e entidades” e por esta acepção é possível asseverar “que todo Estado tem constituição, que é o simples modo de ser do Estado”.

Para definir o que é uma constituição continuamos na precisa lição de Silva[vi]:

A constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua atuação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.

Quando se pretende invocar o texto constitucional, especialmente no intuito confrontá-lo com outro texto normativo ou com o fim de buscar fundamento para uma teoria, como no caso específico do Direito Penal do Inimigo, devemos ter em conta que a Constituição está numa posição hierárquica normativa privilegiada no ordenamento jurídico. Com maestria Silva[vii] aduz que:

A constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação ás demais normas jurídicas.

Desta forma, as normas fundamentais somente se legitimam quando protegem valores consagrados na Constituição Federal. Diante do valor de determinados bens ou da relevância da matéria, a própria Constituição estabeleceu mandados de criminalização. Este ponto merece as nossas considerações, uma vez que, como se verá adiante, a Constituição trouxe diferenciação no tratamento de alguns crimes/criminosos, estabelecendo maior rigor na punição ou supressão de garantias fundamentais, características típicas do Direito Penal do Inimigo.

Segundo Masson[viii] “os mandados de criminalização indicam matérias sobre as quais o legislador ordinário não tem a faculdade de legislar, mas a obrigatoriedade de tratar, protegendo determinados bens ou interesses de forma adequada e, dentro do possível, integral”. A título de conhecimento convém transcrever os principais mandados constitucionais de criminalização explícitos contidos na Constituição Federal, que estão previsto nos artigos 5.°, incisos XLII, XLIII e XLIV; e 227, § 4°, conforme se segue:

Art. 5º […]

[…]

XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíve